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张翔:宪法渊源作为方法

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文章来源:本文发表于《中国法律评论》2022年第3期。

 

摘要:“把宪法渊源作为方法”是一种视角转换:并非仅在合宪性审查/宪法适用的场景预设下展开讨论。回到:、混乱但含义丰富且开放的宪法渊源概念,可以对宪法学的一些基础性问题,包括宪法概念、宪法解释、宪法发展、宪法实施、宪法变迁等,进行新的观察和反思。对现代汉语中“宪法”语词的双重的意义回溯,可以避免规范宪法被抽离出其历史情境和意义网络,但必须警惕经验性宪法概念的理论风险。开放的宪法渊源观可以助成宪法解释,但法律解释的规则仍应被遵守。开放的宪法渊源观,与通过立法或者合法律性解释的宪法发展以及“宪法全面实施”的原理具有同构性。宪法规范与政治事实的偏离在经验上是常态,取向良好政治秩序的政治实力运行,亦可被宪法规范体系所接纳。合宪性审查(宪法解释)本身就是破除遮蔽,形塑良善宪治的不二法门。《法治中国建设规划(2020—2025年)》中的制度构想,契合上述理念。

关键词:宪法概念 宪法解释 宪法发展 宪法变迁 政治事实

 

目次:

一、共识与反思:把宪法渊源作为方法

二、宪法渊源与宪法概念

三、宪法渊源与宪法解释

四、宪法渊源与宪法发展、宪法实施

五、宪法渊源与政治事实

六、结语

 

 

一、共识与反思:把宪法渊源作为方法

 

在2021年7月召开的第四届“中国宪法学青年论坛”上,与会学者对“宪法渊源”的集中讨论,在多个维度上拓展了既有研究视域:超越单纯宪法学层面而上升到一般法理论和法学方法论;回溯到宪法概念,将综合的、整全的宪法观与合宪性审查视角相结合;在法律位阶原理下,对宪法典、宪法修正案、宪法判例与宪法解释、宪法性法律与宪法相关法、宪法惯例与宪法习惯法、国际条约、政治事实、宪法学说等被视为宪法渊源的各种法律素材的逐项分析;等等。尽管视角更加宏阔,进路不尽相同,在比较法对象选取上也更加多元,但与会学者却殊途同归地形成了更高的共识,即更加明确甚至绝对地认为:唯有宪法文本才是真正的宪法渊源。青年论坛的四位主报告人的核心结论分别如下:雷磊认为,中国宪法的效力渊源的表现形式只有宪法典及其修正案;刘晗认为,“对于一个拥有成文宪法,并且被确立为宪法权威依据的国家来说,似乎应该坚守成文宪法作为唯一宪法权威渊源的地位”;柳建龙亦认为只有宪法典和宪法修正案是宪法的当然渊源,而宪法解释是沟通其他素材的途径;而以英国宪法惯例为主要观察对象的何永红,亦认为“将宪法惯例作为独立的宪法渊源加以实施”是不可以的,需要回答的问题只是:“宪法惯例作为外在于宪法文本的素材,可以通过何种途径进入以宪法为核心的法律体系之中。”笔者也基于现代成文宪法的“最高法律性”,经由“规范性—至上性—封闭性”的逻辑链条,推导出如下结论:“宪法位阶”的封闭性,自然导致宪法渊源的封闭性。也就是,在中国这样的现代成文宪法国家,宪法渊源只能是具有最高法律效力的宪法典。

共识同样存在于此次论坛的评议意见中。尽管以提批评意见为主并且在细节上颇多分歧,但此次论坛的评议人大体上都支持前述论断。例如,李忠夏不同意雷磊关于“效力渊源”和“认知渊源”的区分,但同样认为在中国能够成为宪法渊源的只能是宪法(及有权机关的宪法解释、宪法判断),“至于其他的那些罗列是没有意义的”,从而径直认为宪法渊源是“一个冗余的范畴”。冯威亦认为,“‘宪法渊源’对于宪法教义学来说不仅是冗余的,而且甚至有‘喧宾夺主’之虞”,因而宪法渊源的理论意义甚微,不如以“国家机构法”的范畴建构来消解“宪法相关法”“宪法性法律”范畴带来的混乱。基于这样的共识,我们甚至可以认为:现有宪法教科书中对于宪法渊源的冗长列举都可以删除,而只需要简单直接地说明:宪法渊源是指宪法的表现形式,或者合宪性审查的规范依据的来源;具体而言,就是成文宪法典本身。至此,在凯尔森看来“:幻鳌薄拔奚跤么Α薄笆谷宋蠼狻钡姆稍ㄔ锤拍,在宪法学领域就可以如他所愿地被所指清晰的宪法典所代替。更进一步,正如李忠夏、冯威和柳建龙所赞同的那样,在宪法学上,宪法渊源概念应该被否定,甚至完全可驱逐。

然而,必须警惕此种共识所可能造成的理论遮蔽。需要注意的是,此次关于宪法渊源的集中讨论有其明确的逻辑前提,也就是预设了“合宪性审查”(或者宪法适用)的问题场域和实践情景。笔者曾作过这样的说明:“宪法渊源问题上的理论混乱状态在以前可能是无所谓的,因为这个概念长期并没有实践性。然而,在全面实施宪法、推进合宪性审查的背景下,‘宪法渊源’必须被作为一个实践性问题而重新提出。尽管我国的合宪性审查有其制度特色,但无论如何,合宪性审查究其本质仍然是一种‘法适用’作业,确定‘审查’所依据之‘宪’为何,是法适用三段论的大前提。因此,宪法渊源问题必须被重新提出、重新讨论,改变其混乱的状态。”在此设定下,此次讨论并未太多纠缠于法理学上一直存在的“表现形式说”(立法立。┖汀安门幸谰菟怠保ㄋ痉⒊。┑姆忠,而是较为一致地基于合宪性审查/宪法适用的视角展开论说。“宪法渊源指的是宪法的法律化适用过程中合宪性判断依据的来源,它属于权威和形式的范畴,要与作为实质和内容的‘宪法部门’严格相区分。这一意义上的宪法渊源主要在合宪性审查和合宪性解释两种情形中‘出场’。”正是因为预设了宪法适用的视角,作为宪法法院之父的凯尔森的规范层级理论就成为自然的路径依赖。但是,理论上截断众流的同时,必须反思削减多样性的危险。正如冯威所反思的,尽管凯尔森的规范层级理论几乎取代了关于法律渊源的讨论,使其成为了冗余的概念,但是法律渊源学说仍然可能承担更多议题研讨的功能:从法社会学上追问法律的成因;从法伦理学探寻法律的道德约束力根据;以及在法概念论上考察“什么是法律”。也就是说,在合宪性审查/宪法适用的视域之外,“宪法渊源”的概念尚有其他功用。

于此,可以把宪法渊源本身作为方法,来观察和反思宪法学的一些基本概念和基本理论。“把……作为方法”的表达,意味着观察视角或者参照系的转换,是一种反思进路:对既定标准、既有目的的反思。例如,在汉语学界影响甚广的沟口雄三的《作为方法的中国》,就是对“没有中国的中国学”“内在于日本的中国、没有中国的汉和式的中国”进路的批判,主张“可以通过中国这一独特的世界(无论好坏),即透过中国这副眼镜来观察欧洲,批判以往的‘世界’”。将既定标准下的分析和批判对象作为新的坐标原点,一方面可以避免一些“六经注我”式的主动误。涣硪环矫,更是在“一切理解都是误解”的认知下,尽可能多侧面和多维度地描绘全景。“把宪法渊源作为方法”可以作为对“合宪性审查/宪法适用”前提下的规范性简化思维的反思。对“合宪性审查式的宪法渊源”的反思,意味着回到:酥粱炻业宸岣坏南芊ㄔㄔ锤拍畋旧,去观察和思考宪法学的一些基础性问题。在笔者看来,这些问题至少包括:宪法概念、宪法解释、宪法发展、宪法实施,以及宪法与政治事实。而这些问题,都是近年来中国宪法学界密切关注的议题。“把宪法渊源作为方法”意味着对这些议题作转换视角的二阶观察。

 

二、宪法渊源与宪法概念

 

宪法渊源的基本问题设定是:我们可以把哪些素材当作、看作乃至称作“宪法”。因此,宪法渊源当然勾连着宪法的概念。宪法的概念问题,是先于或者高于合宪性审查/宪法适用的视域的。换言之,我们当然可以去问:合宪性审查所依据的“宪法”应该是什么,但更根本的问题是“宪法是什么”。合宪性审查必然与“宪法是什么”相关,而“宪法是什么”并不当然与合宪性审查相关。在之前的讨论中,我们已然明确:作为合宪性审查依据的“宪法”,只能是成文宪法典本身。但如果超越“宪法适用”的问题限定,那么宪法渊源所指称的“宪法”则显然具有更多的所指可能性。诚如林来梵教授所言,宪法渊源是指“实质意义上的宪法的存在形式”,并且“宪法除了宪法典之外它还有其他存在形式”。实际上,把宪法渊源作为方法,以宪法渊源为坐标原点,还可将更多的素材看作或者称作“宪法”。刘晗曾对英文中的“constitution”作了细致的辨析,区分出至少三重意思:(1)“《宪法》”(the Constitution),也就是指宪法典;(2)“宪律”(constitutional law),也就是“以宪法文本、宪法判例、宪法精神和宪法教义构成的法律系统和理论体系”,“律师和法官所创造和运用的、以《宪法》文本为基础的律学体系”;(3)“宪制”,也就是成文宪法典加上其所代表的政治体制,“不仅包含宪法文本和法律教义,而且包含了宪法理论、政治性格、历史事件和文化观念,甚至社会生活方式”。在宪法渊源视角下,宪法的概念会呈现出极大的开放性和丰富性,我们也可尝试去理解不同的宪法概念的理论与实践意义。

笔者在之前的研究中已说明了一个显然的事实:现代汉语的“宪法”语词较之西方语文中的宪法(如“constitution”“Verfassung”)语词,构词上更具“法律性”,毕竟“法”字直接出现了。而西语的宪法概念所天然包含的“政治关系的状态”、“政治制度”、“政治秩序”以及并非最高法意义上的“政治统治的(实际)规则”等意涵,都并不当然包含在中文的“宪法”语词的内涵中。这意味着,如果要在“成文的国家最高法”之外的宽泛意义上使用中文的“宪法”概念(也包括“宪制”),就需要进行双重的意义回溯:一方面将中文的“宪法”翻译回“constitution”或者“Verfassung”;另一方面,在观念上重新植入经验性宪法(或者说对制度和政治事实的描述性)的内涵。也就是说,在“规范性宪法”之外使用“经验性宪法”的概念,意味着为现代汉语(注意,是“现代”,是“汉语”)中单纯简明的“宪法”,重新赋予整个人类观念史积淀下来的结构复杂的多重意涵。中国的学术话语体系建构应当确立一种“汉字思维”,指向“使自己的思维紧贴着由汉字书写与编码的民族文化地面阅读与行走”。然而,也不应该把此种“双重回溯”看作是食洋不化或者食古不化。将宪法渊源作为方法,意味着应当以“同情地理解”态度来看待现代成文宪法的历史情境和成因,以及法制体系和政治生活的鲜活事实,以避免宪法规范从其丰富的意义网络被抽离,以及避免宪法学丧失其指向政治实践的规范意义。同样正确的是,必须在观念上明确不同宪法概念的功用差异,并警惕相互混淆所可能导致的风险。要认识到,主要功能在于描述和认识国家的政治状态的宪法概念,在经历了近代的“革命性断裂”之后,才产生了全面约束限制国家统治行为意义上的坚硬的规范性。任何弱化现代成文宪法的规范性的学术主张,都必须承担根本性否定现代宪法秩序、重新释放专横权力的风险。

我们可以通过比较法上的观察,来说明不能有效区分经验性宪法和规范性宪法所可能造成的宪法功能的弱化。例如,与美国和欧陆国家不同,英国宪法被认为并未经历过从经验性宪法到规范性宪法的“革命性断裂”。“英国自17世纪以来,在宪政发展上好像就没有出现过这种明显的断裂”,“英国仍然是不成文宪法,主要是因为从来没有出现一个真正的‘宪法时刻’”。由此,英国宪法相比其他的现代宪法,就更具对历史和现实经验的描述性质,其不成文和没有高级法效力的特点也体现了其前现代的属性。然而,一方面,正如波考特所指出的,英国“古代宪法”是对历史的滥用,是柯克等人建构和不断确认的神话,其在制约王权上的作用被夸大了。甚至,“古代宪法”的话术不过是被用来为君主专制作论证。另一方面,英国宪法的这种经验性本质,实际上影响了其规范力。“旧宪法是政治宪法,其内容由一系列政治事件决定,而非由现在的宪法规范决定。一位权威人士竟然声称旧宪法‘简直就是已经发生的事实。发生的一切都是合宪的’。如果发生了某件事,那它就是合宪的。”“判断什么是惯例的标准好像主要是政治标准,并且,政治上可行的基本就是合宪的”;“只要议会主权原则仍然占据主导地位,对多数人权力就不会有真正稳定的限制”。这充分说明了经验性、描述性的宪法在规范力上的不足。也正因为如此,在接受具有高级法性质的《人权法案》,以及相应的对议会立法的司法审查之后,英国宪法的规范效力才得到了有效强化。从而,《人权法案》被看作是“新英国宪法的基石”,是“我们宪法生命中的立宪时刻”。

理论上用经验性宪法概念弱化宪法的规范性,可能导致实践上的危险结果。在这方面,德国的经验教训值得重视。在德国历史上的进步与保守、革命与反动的反复拉锯中,规范性宪法观的确立较为坎坷。旧的描述性的宪制观念不断以新的表述出现,并常常被认为是德意志独特性的体现。“宪法并非源自法律之法,而是源自实际关系之法”,“宪法是一种促使一国各类法律及法律制度,必要地呈现其实质面貌的有生力量”,宪法被认为是实际的政治、经济及社会的权力关系的反映。韦伯更将宪法定义为“共同体中的事实上的权力分配类型,而通过命令来影响共同体行动的可能性,则决定着这种类型”。此外,政治上的混乱和宪法实施的挫折,也使宪法优越于国家统治权的观念难以确立。表现在法学领域上就是,宪法和国家的关系越来越以后者为主体,宪法常被以“国家法”称呼,宪法和普通法律的界限逐渐:,只剩下“较难修改”这一形式上的差异。但是,随着德意志帝国的建立和法制的统一,实证主义的宪法观最终得到确立,那些前置于实证宪法的制度性、秩序性等事实层面的宪制议题逐渐淡化,宪法开始仅仅被作为一个法律问题对待。到了魏玛时代,斯门德有意与过于狭窄的规范主义宪法概念保持距离,但也避免回到在经验层面上将宪法和实际权力关系等同的老路,并提出整合理论,从国家作为一种精神生活的永恒整合进程的视角来解读国家的宪法。而施米特则将宪法理解为“关于政治统一体之种类和形式的总体决断”,并区分了“绝对宪法”(Verfassung)和“相对宪法”(Verfassungsrecht,宪法法),后者以前者为基。罢吣诤摹罢治决断”是宪法的真正核心。不论具体内容如何差异,这些理论都表现出对实证宪法文本以及法与现实的绝然二分的突破。最终,施米特的理论滑向了对现实政治的完全屈服和背书,并成为纳粹德国时期的通说。纳粹德国同样宣称自己拥有宪法,且宪法文本或宪法法并非真实的宪法,真实的宪法甚至是排斥书面的规范化固定的,以其不是一种僵死的应然秩序,而是活生生的实然秩序。如是,宪法对现实的政治活动和权力运行毫无拘束可言,与现代宪法精神背道而驰。正是汲取了纳粹德国的惨痛教训,“二战”后的德国回归“法律性宪法”(rechtliche Verfassung)观念,明确了“法规范性”是宪法的第一属性,“国家法学”概念也被“宪法学”所取代而基本退出理论舞台。

笔者绝不反对以宪法渊源为视角来开放对宪法概念的经验性理解。但此种认知必须以助成而非消解宪法的规范性为目标。在合宪性审查情景之外,开放的、实质宪法的概念仍然有意义。但在维护法秩序统一性、落实宪法约束公权力、保障人权功能的合宪性审查场景中,仍应坚持封闭的、形式宪法的概念。区分语境,各得其所。

 

三、宪法渊源与宪法解释

 

在基础观念层面作出清晰区分的前提下,应该看到,开放的、法社会学意义上的、素材罗列式的宪法渊源观念,与封闭的、规范主义的、强调成文宪法独有的最高效力的宪法渊源观念之间,并非绝然割裂。即便在后者所预设的合宪性审查的情景下,二者也有沟通机制,其核心是宪法解释。

基于制宪时尽可能构建认同,以及期待宪法作为“国本”而长久适用等原因,宪法典总是呈现出高度抽象性和不完备性的特点。而合宪性审查又要将此政治纲领当作法律而在具体生活中适用,从而“在宪法典外找宪法”就变得不可避免;在形式宪法之外寻找实质宪法,开放宪法渊源的外延,就变得不可避免。正如左亦鲁所言:“在宪法实施中,仅靠宪法典是不够的。更准确地说,只靠宪法典文本所体现的字面含义是不够的,因此必须引入宪法典之外的内容。”其基本机制,就是宪法解释。宪法渊源理论之于宪法解释的意义,可以表述为:在多大程度上,以何种方法,可以将哪些宪法典以外的素材解释为宪法规范;也就是,赋予实质宪法以形式宪法的规范效力。在笔者看来,对这一问题,可以从以下三个层次来认识:

 

(一)宪法渊源助成对宪法的有效理解与适用

 

如同其他的法律适用一样,在依据宪法典进行合宪性审查时,必然会存在众多在因果关系上实质性影响着法律判断的因素。离开这些因素,仅仅依赖宪法典本身,可能难以作出任何的合宪性判断。而开放的宪法渊源概念,意味着为宪法解释提供宪法典之外的实质性素材。“法律渊源是一种权威性理由(authority reasons)”“法律人必须、应当或者可以提供的作为权威性理由的所有文本和惯例”都可以被看作法律渊源。在此意义上,法律渊源的范围可以是非常广泛的。除了制定法这种当然的渊源之外,“经典学说承认了一系列次级法律渊源(论证的辅助性工具),比如说‘事物的性质’(the nature of things)、法律实践、准备性文件,以及外国法”,这些素材能够助成法律判断,也就可以被看作法律渊源。宪法或者说合宪性审查的领域同样如此,我们可以很容易地观察到宪法典外因素对宪法解释的助成作用。

举例来说,法律学说在各种法律渊源中可能是“权威性”最弱的,但却可能实质性地决定宪法解释的样貌。甚至,部门法的学说,都可能构成宪法解释的实质内容。例如,我国《宪法》第130条规定的“被告人有权获得辩护”,其规范内涵的形成就有赖刑事诉讼法的学理。我国刑事诉讼法学者,将辩护权的内涵实质化解读为“获得有效辩护权”,并进行了“辩护权—获得有效辩护权—对质权—不利证人出庭”的逻辑推演。在笔者看来,这一部门法学理完全可以被吸纳为《宪法》第130条解释的实质性论证。部门法的学理于此就具有助成宪法解释的功用,亦可被纳入开放的宪法渊源的范围。“就算嘴上不说,所有人心里都把学说视为一种权力,因为他是与立法、判例、习惯并列的又一种法律渊源。它可能是间接的、非正式的法律渊源,又可能像某些人主张的那样只是权威人士的立。圆环潦欠稍ㄔ。”

 

(二)宪法解释纳入宪法典外因素的标准

 

尽管我们可以把法律学说也当作一种“权威性理由”,但其权威性显然与宪法典不可同日而语。实际上,所有被作为宪法渊源讨论的法律素材(宪法判例、宪法性法律与宪法相关法、宪法惯例与宪法习惯法、国际条约、政策,等等)都具有强弱不同的权威性。因此,对开放的宪法渊源进行进一步的分类就是必要的。佩岑尼克将法律渊源区分法律的必然渊源(must-source)、应然渊源(should-source)和或然渊源(may-source),也部分是基于权威性的差异,其相互间发生冲突时具有不同优先顺序。雷磊将宪法渊源区分为“效力渊源”和“认知渊源”。宪法的效力渊源就是合宪性审查依据的法律效力的来源,而宪法的认知渊源则是指合宪性审查依据的内容的来源。在此意义上,宪法的效力渊源只能是宪法典(包括宪法修正案),因为只有依据宪法典进行的,才是真正的合宪性审查;而在合宪性审查中的一切可以构成宪法判断的实质理由的其他因素,就都只是认知渊源而已。宪法典之外的法律素材,不能独立作为合宪性审查的依据,而是必须依附于宪法典;其作为合宪性审查依据的效力并非来自自身,而是来自宪法典的最高效力。而寻找这些实质宪法的因素,并赋予其形式宪法的效力,就是借由宪法解释的作业来完成的。

这里一个自然的问题就是,宪法解释将宪法典外的因素纳入的标准是什么?考虑到唯有宪法典具有最高法律效力,而其他素材必须依附于宪法典才能成为实质意义的宪法规范,因此,这个标准自然就是:与宪法典的一致性。不难看出,这里出现了一个悖论,一方面,宪法典中条文的内涵,往往有待宪法解释将外部因素纳入才能得以明确;另一方面,外部因素的纳入又必须接受与宪法典一致性的审查。于此,开放的宪法渊源问题就将转化为一个法学方法论问题。

 

(三)与法学方法论联结的宪法渊源理论

 

在法学方法论上,对法律解释的目标存在“主观论”与“客观论”的区分。前者主张法律解释追求法律的制定者的“历史—心理目的”,而后者则主张追求制定法客观的内在意义。在此大体理论分野下,存在多样而复杂的解释理论,比如“宪法解释是寻求宪法文本中包含的概念的真实含义,还是在寻求我们的宪法实践、传统和事业中的最佳解释?”但无论何种解释理论,都无法完全排斥法律文本之外的因素,毕竟“解释”本身就意味着文义之外的补充。但任何解释理论也都不能认同任意地解释和歪曲制定法的文本,因为解释不是立法,释宪也并非立宪或者修宪。由此,开放的宪法渊源所带来的前述“一致性”悖论,就转化为宪法学的方法论问题,也就是,宪法解释应当遵循怎样的解释规则。

在出现了将宪法作为法律解释适用的实践需求后,传统的从民法解释中归纳出的法律解释方法是否同样适用于宪法解释,就成为法学方法论的热点争议。一般来说,针对成文法的解释,无论如何都不可能回避文义、体系、历史、目的解释等传统规则,但是宪法确实存在一些特殊性,从而有对一般的法律解释规则进行修订和超越的必要。这些特殊性在于:宪法的静态与宪法生活的动态(Statik des Verfassungsrechts und Dynamik des Verfassungslebens),宪法作为法与政治的联结(die Verknüpfung von Recht und Politik),宪法规定了政治国家的基本秩序,其中心内容与意识形态有着紧密的联系,存在大量的概括条款,等等。有学者主张将宪法的解释置于“我们的法律传统在精神科学中的关联”中去理解,要借助“精神史的方法”解释宪法中那些显然具有特殊观念背景的概念,要考虑到宪法规范的内容都来自“政治上的目的设定”,等等。黑塞认为,传统解释规则对于宪法判断的最终作出只能提供有限的说明与帮助。博肯福德概括出了关于宪法解释的一些新的方法探讨:论题—问题导向的方法、现实科学导向的方法、诠释学—具体化的解释方法,等等。这里不难发现宪法解释的方法论讨论与开放的宪法渊源理论之间的同构性。探寻新的解释方法和原则,无非是希望将更多实质宪法的内容纳入形式宪法;而探寻宪法解释的边界,无非是在将其他因素纳入形式宪法的实践要求下,如何避免形式宪法的规范性(对国家权力的有效约束)被掏空。“从宪法条款的原始含义而言,宪法条款的核心内容只规定了抽象原则,而非具体的或陈旧的规则。如果这种说法成立,那么这些得出最新判决的抽象原则在具体个案中的适用,就必须不断地受到审查。审查的目的不是取代宪法所规定的内容,而是为了尊重宪法所规定的内容。”有必要建构“与法学方法论联结的宪法渊源理论”,或者说“关注开放的宪法渊源的法学方法论”。限于篇幅与主题,本文无法展开。这里只是想说明“把宪法渊源作为方法”对于宪法学的方法论本身的意义。

 

四、宪法渊源与宪法发展、宪法实施

 

近年来被集中讨论的宪法发展和宪法实施问题,同样可以从宪法渊源的视角进行观察和反思。林彦基于制宪史材料说明我国宪法是“一部未完待续的宪法”,并基于实证观察指出:“毫无疑问,全国人大及其常委会通过立法已大大扩展了宪法的制度空间,并在很多领域使宪法价值、宪法原则有了踏实的落脚之处。宪法制度的外延无疑得到了很大的拓展。因此,何为宪法是值得学界进一步加以更为周延回应的课题。同时,在回顾和叙述现行宪法发展历史时我们也不应当忽视宪法文本外具有宪法意义的制度变迁。”“何为宪法”“宪法文本外”都将问题指向了宪法渊源问题。杜强强则分析了与法律的合宪性解释对应的“宪法的合法律性解释”,认为此种“以宪就法”,让宪法接受立法的冲击而产生新的含义,也是宪法发展的一个路径。而在周叶中教授看来,“宪法发展”“揭示了我国的实质主义宪法观,即更关注宪法的实质内容并兼顾宪法的规范性与发展的规律性”。“宪法发展”的语词,暗含的逻辑是:发展出的新内容也是宪法,从而自然指向了开放的宪法渊源观念。

与此密切相关的,是理论与实务上对“宪法实施”的意涵的扩展。同样基于经验观察,翟国强指出,不同于西方主要依赖宪法审查的宪法实施,中国的宪法实施存在政治化实施和法律化实施的双轨制。“在政治系统中,需要贯彻实施的不仅仅是宪法规范,也包括政治的价值理念和规范,如政治目标、党章党纪等。政治化实施宪法的路径,是将宪法实施置于一个更长的历史维度和更宏观的社会背景下,予以统筹安排。”在中国共产党十九届四中全会决定中,首次提出了“宪法全面实施”的概念。在全国人大常委会法工委沈春耀主任的解读中,“全面”实施的途径和方式包括了健全法律法规和制度体系、发展国家各项事业、直接适用宪法规定(如特赦)、“宪法有关规定,必要时需要考虑兼容性和调适性,由有权机关作出合宪性判断和决定”、对于宪法没有明确规定的“由有权机关根据宪法精神作出创制性安排”,以及根据宪法精神凝聚立法共识、合宪性审查、备案审查、对立法的合宪性研究,等等。苗连营教授概括了宪法实施在实施内容、实施范围、实施领域、实施主体、实施方式上的全面性。不难看出,包含了贯彻政治理念、根据宪法精神(而非文本)、作出创制性安排内容的宪法实施,也指向了并非纯粹规范性的宪法概念和开放性的宪法渊源。“宪法发展”和“宪法全面实施”的论说,相当程度上融入了法社会学的视角,是要去观察真实生活中的“运行中的宪法”,在强调宪法的规范性的同时,亦同样关注宪法的实效性。

将宪法渊源原理与宪法发展和宪法实施的理论对勘参详,亦有助于澄清一些基本概念与基础理论问题。首先,必须在经验层面承认宪法典与立法之间的承接关系,承认法律规范赋予宪法规范具体内涵的作用,以及宪法实施与国家治理之间“一体两面”的关系。特别是,宪法所规定的政治、经济、文化、社会等各项国家制度,宪法所保护的各项基本权利,以及宪法中仅具价值框架和任务期待意义的国家目标条款,都有待立法的继续形成。这也是为什么在宪法渊源原理中会出现“宪法性法律”“宪法相关法”等概念,毕竟很多法律确乎与宪法有着极为紧密的内容联络。在此意义上,“通过立法的宪法发展”乃至通过“合法律性解释”的宪法发展,都是可以成立的概念。但如果以“宪法发展”概念反观“宪法性法律”“宪法相关法”概念,却会发现这两个概念应该从宪法学中排除。“宪法性法律”“宪法相关法”概念所存在的标准不明、逻辑不清的问题,在之前的研究中已有释明。而林彦、杜强强等诸位关于“宪法发展”的实证研究进一步说明,构成对宪法的发展的立法还包括《行政诉讼法》《律师法》《刑事诉讼法》《反不正当竞争法》《反垄断法》,以及《邮政法》《法官法》《民事诉讼法》《劳动合同法》等法律,而这些法律并不会被看作“宪法性法律”“宪法相关法”。也就是说,即使从经验而非逻辑或规范的角度看,所有的法律也都是对形式宪法的续造和展开,因而都是“宪法性”的和“宪法相关”的。即使持开放的宪法渊源观念,也会发现“宪法性法律”和“宪法相关法”并不能传递任何有用的信息。其次,必须认识到政治实力借由“宪法实施”的外在符号而形成的意识形态、价值观念上的共识,对于宪法规范力的实际发挥的重要作用。“宪法其实就是规范秩序和政治现实的接口,没有实然的政治秩序的支撑,整个以宪法为基础的法律秩序毫无意义。”因此,宪法理论必须对政治实力所理解和运作的“宪法”保持一定的开放态度。换言之,规范性的宪法应当保留纳入经验性的政治状态的可能性。在此种意义上,“开放”的宪法渊源观念,与“全面”的宪法实施概念之间,也具有理论上的同构性。

然而,必须警惕此种更具经验性视角的理论所可能带来危险。正如杜强强在理论建构后的谨慎反思:“‘通过立法发展宪法’的理论建构无疑也削弱了宪法的规范性,它虽有自己的时代背景,但对于走向‘合宪性审查时代’的我国宪法而言则似不合时宜”;而对于“合法律的宪法解释”也必须予以控制,在不能造成宪法自身的“体系违反”之外,还应当讨论其他界限的存在。林彦也反思:“同样不可否认的是,一些旨在发展宪法的立法,事实上存在与宪法文本相冲突的可能性。因此,毫无保留地承认这种宪法发展方式将无助于维护宪法的权威。”翟国强概括出“(中国宪法实施)双轨制呈现出政治化实施有余而法律化实施不足的特征”,并认为“法律化实施空间若被政治化实施过度压缩,又会导致宪法实施的虚化和泛化”,“将宪法实施泛化的思路,无助于宪法规范功能的发挥。如果认为宪法什么都是,那就实际上会导致宪法什么都不是”。“什么都是宪法,宪法就什么都不是了”,正是开放的宪法渊源观的自然结果。

上述学者“亢龙有悔”式的反思,正是基于对开放的宪法渊源观、宪法发展理论、宪法全面实施理论所可能导致的风险的防范意识。防范机制至少包括立法过程中的合宪性控制,以及立法之后的合宪性审查。也就是说,对于以发展和实施宪法为目标的立法和政治运作,仍应施加事先与事后的双重控制。此种双重控制,实为现代宪法国家宪法监督与政治运作之常态。2021年1月,中共中央印发了《法治中国建设规划(2020—2025年)》,其中“全国人大及其常委会通过的法律和作出的决定决议,应当确保符合宪法规定、宪法精神”,以及要求“建立健全涉及宪法问题的事先审查和咨询制度”,各种法规规章和其他规范性文件以及重要政策举措“凡涉及宪法有关规定如何理解、实施、适用问题的,都应当依照有关规定向全国人大常委会书面提出合宪性审查请求”等制度性要求,也体现了同样的理念:政治实力对宪法的发展、指向宪法实施的政治运作,应当受到宪法的约束。

 

五、宪法渊源与政治事实

 

最后,让我们来到开放的宪法渊源观念中最富争议的部分,也就是宪法理论如何对待政治事实的问题。宪法渊源理论是对“何为宪法”或者说“哪些素材可以是宪法规范”的廓清,而现代立宪主义的目标在于用一部高级法对政治秩序加以规范和控制。毕竟,“把公权力关进制度的笼子”是现代宪法的核心要义。因此,如果政治事实也能被纳入宪法渊源的范畴,就几乎是一种“骂题”,是对现代的规范性宪法的釜底抽薪。如果政治事实被轻易描述为宪法本身,那么离背离乃至否定形式宪法也就不远了。人类的经验也表明,“如果政治过程脱离了规范性宪法所定的运行轨道,规范性宪法之后的经验性宪法常常乃是这种失败的真正原因”。因此,宪法渊源的概念似乎天然是排斥政治事实的,而宪法学的学科建构也是从与政治、社会、历史因素的切割开始的。然而,问题并非如此简单。

我们知道,将政治事实等外部因素排除在外,而仅以成文宪法为研究对象,通过价值中立和逻辑周延的方法来释明宪法规范的规范主义的宪法理论,其根本的出发点是希望通过宪法的坚硬规范性来实现对政治权力的有效约束。然而,将规范与事实的绝然对立却可能事与愿违地损害宪法的规范性。这是因为,仅以文本和逻辑为基础建构起来的宪法规范体系,无法避免政治上的盲目性。如果此规范体系完全无法对接政治秩序,政治秩序就必然会在没有规范依据的地方自我塑造,最终反过来对僵化的宪法规范体系造成反制。此时,就会出现试图容纳乃至顺应政治事实的宪法理论。例如,德国早期的宪法变迁理论,就是认可所谓“事实的规范力”,认为政治事实可能使宪法在未经修改的情况下实际上被改变。而在博肯福德看来,正是法律实证主义严格分离规范与事实导致了这样的结果:宪法的规范性没有被加强,反而向政治事实投降了。

由此,宪法理论也开始反思政治事实、政治状态(经验性宪法)对于宪法规范力的积极意义。以政治事实为圭臬,屈服于权力并为之背书,固不足论。但关注政治事实,并努力弥合其与规范宪法的不一致,以务实态度引导权力在最低限度上尊重宪法的规范性,也不应该被当作无品格的自我矮化。这里有一个前提性问题:究竟应怎样看待政治事实与宪法文本的不一致。如果恪守绝对的规范主义立。荒茏鞒龈好娴钠兰。但是需要注意的是,即使宪法具有极强的规范力,政治权力的恣意被有效控制的国家,政治事实与宪法文本也不会完全一致。德国学者默勒斯有这样的阐述:“(德国基本法)描述的是政治秩序的应然状态……基本法的文本使我们能够以某些标准反对社会现实和政治现实……规范和现实之间的偏离绝不是病态,它使规范成其为规范,否则,规范与现实根本无法区分。就基本法而言,这意味着:规范的阅读必须有利于批判现实,而非揭露宪法是‘虚假的承诺’。民主宪法的承诺不应是失望的不竭源泉……而应成为该秩序持续发展的动力。”换言之,政治现实与宪法规范的不一致,是一种“常态”。现代宪法以法律规范去驯服政治,使其趋近于宪法所设定的应然状态。宪法文本实际上设定了一个超越现实的政治承诺或者政治理想,其要求在于“塑造比现在更好的政治秩序”。这意味着,在实现良善政治的目标下,宪法理论面对可能偏离宪法文本的政治事实时,不要条件反射式地作出“违宪”的简单判断,而是要去分析此种偏离是否仍然可能为宪法所包容,并具有形塑和发展宪法规范内涵的可能。“宪法真正的韧性同样取决于使之成为现实的政治行动者,取决于其在国内与国际背景下进行有效治理的技艺。”在此意义上,政治事实并非绝然被排斥在开放的、法社会学意义上的宪法渊源之外。

宪法治理“在现代社会必然是宪法与社会之间双向的落实与调整,透过法律的认知过程(解释),一方面让宪法的理想不断注入国家干预社会的行为,引导其行止,另一方面也藉宪法内在的变迁尽可能的包容持续的社会变迁”。现代的宪法变迁理论否定通过政治事实的宪法变迁,却接受通过宪法解释的宪法变迁。但实际上,宪法解释本来就意味着观察政治事实,并吸纳其符合宪法治理目标的成分以充实和发展宪法文本。各国合宪性审查的实际运作,也会表现出对一切诉求与价值主张、一切社会变迁和政治实存秩序的理性收集和审慎判断。例如,在德国宪法法院制度下,“穷尽一切救济”后才能进入宪法诉愿的程序设计,就是“让子弹飞一会”,当各种素材通过法律程序充分展示之后,宪法的整合功能才能有效发挥。正如李忠夏所主张的,“引入‘宪法变迁’作为宪法规范解释的‘基础性结构’,使宪法能够在各种不同的视角下综合进行考量,并确定可能性的边界,然后从中选择出最优的决定,构成完整的合宪/违宪判断”。在此意义上,开放的宪法渊源理论,对于政治事实也仍保留滤过后容纳的可能。

 

六、结语

 

“把宪法渊源作为方法”是一种参照系转换,是为了破除之前的讨论所预设的合宪性审查视角所可能导致的理论遮蔽。通过开放的、法社会学意义的、素材罗列式的宪法渊源观念,有助于回到原点来认识宪法的概念,理解经验性宪法和规范性宪法概念的各自功用,将宪法渊源与宪法解释和法学方法论相关联,也有助于我们理解通过立法和合法律性解释的宪法发展以及宪法的“全面实施”、宪法变迁等议题,并保持对政治事实的理性开放态度。不难发现,封闭的宪法渊源观与开放的宪法渊源观并非绝然对立的,而是有着微妙的沟通机制。特别是,在现代的合宪性审查机制有效运作下,通过宪法解释可以将立法者对宪法的理解、法律对宪法的具体化、政治的实际运作、社会现实的变动等规范的和经验的因素进行审慎而理性的选择和接纳,以充实形式宪法的规范内涵。在此意义上,尽管要警惕合宪性审查视角的可能遮蔽,但也要认识到,合宪性审查(宪法解释)本身就是破除遮蔽,并形塑良善的宪法之治的不二法门。

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